您是国际投资条约下的投资者吗

17 11月 2023, 20 mins ago

在我们此前的博客中,我们讨论了在何种情况下一个外国投资者可以因其资产被投资所在国征收为由起诉外国政府。但是,在你正式打算使用投资条约仲裁这一法律武器之前,你需要先考虑你是否是符合条约规定的合格的外国投资者,以及你的投资是否是条约下受保护的投资。我们将在本篇博客中简单讨论这两个问题。

首先,我们将考虑具体投资条约下的“投资者“和”投资“的定义。一般来说,适用的投资条约是指投资者母国及接受投资国之间所签订的双边投资协定或者多边条约,例如能源宪章条约。

以英国与俄罗斯双边投资条约(1989 年)为例,,第一条规定:本协定内

( 甲) “投资“系指每一种资产,特别是,但不限于:

(一)动产、不动产和任何其他财产权利,如抵押权;

(二)公司的股份 、股票和债券或该公司财产中的权益;

(三)对金钱的请求权或通过合同具有财政价值的行为请求权;

(四)著作权、工业产权、专有技术和商誉;

(五)法律或法律允许通过合同赋予的经营特许权,包括勘探 、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。

这一条款几乎涵盖了所有投资种类,包括不动产、股份、债券、知识产权、特许经营权等等。但是,在有些情况下,国际仲裁庭可能会在条约文本之上使用其他标准来判断一项投资是否能被投资条约所保护。其中,最著名的测试标准就是由Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v Morocco仲裁庭建立的Salini测试,要求受条约保护的外国投资必须满足以下四项标准:

  • 必须以资产或现金形式投入;
  • 合同的履行必须持续一段时间;
  • 必须有一定的风险;
  • 对东道国的经济发展须有所贡献。

值得注意的是,这一测试标准最初是用于定义《国际投资争端解决中心公约》(ICSID)第二十五条第一款项下的“投资”。该公约是解决国家间和其他国家国民之间的投资争端公约,已获得 158 个缔约国(包括美国、英国、中国和乌克兰,但不包括俄罗斯和印度)的批准。但是,一些非ICSID公约下的仲裁庭也在一定程度上使用了Salini测试标准。

如果您认为您在外国的投资是条约规定的合格投资,下一步就是确定您是否是适用条约规定的合格投资者。仍以英国与俄罗斯双边投资条约(1989 年)为例,第一条(丁)项

就任一缔约方而言,“投资者”一词应包括:

  • 根据缔约方法律具有该缔约方公民身份或国籍的自然人;
  • 根据该缔约方领土的现行法律注册或组成的任何法团、公司、商号、企业、组织和协会;

条件是该自然人、法团、公司、商号、企业、组织或协会根据该缔约方的法律有资格在另一缔约方进行投资。

通俗地说,如果您是具有完全资格的英国国民或公民,或者您的公司是在英国合法注册的,具有在俄罗斯投资的合法资格,那么根据条约,您或您的公司很可能被视为英国投资者。同样,在实践中,投资者国籍的确定远比简单的条约文本复杂得多。例如,在个人拥有双边投资条约两个缔约国双重国籍的情况下,法庭可能会使用主要和有效国籍规则适用国际习惯法,以确定投资者与其母国的联系是否强于投资流入的东道国(例如,参见Serafín García Armas and Karina García Gruber v Venezuela一案)。

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