原载于巴特沃思国际银行和金融法期刊 （Journal of International Banking and Financial Law）2024年8月 – 9月期
原文为英文
文章要点
- 在过去的十年里，国家和其他主体实施单边金融制裁的数量有所上升。
- 原则上外国投资者可以通过投资仲裁对单个国家实施的金融制裁提出挑战。
- 但是，一个仲裁庭对于某一个具体制裁争议是否具有管辖权，以及相关争议是否具有可仲裁性，将取决于不同投资条约和仲裁规则的不同规定，且结论与具体制裁措施实施的时间、性质、对投资者的影响和后果密切相关。
- 投资仲裁下的最常见的救济措施是金钱损害赔偿，但仲裁庭可能也会决定采取非金钱形式的救济措施。东道国必须履行任何仲裁裁决。
摘要：金融机构可能会受到个别国家单方面的制裁。尽管受制裁的金融机构可以通过国内法律途径对制裁提出异议，但是，在存在投资条约保护的情况下，受制裁影响的外国投资者有权在国际仲裁庭对实施制裁的东道国提起仲裁。仲裁庭作出的最终裁决，尤其是金钱损害赔偿，可以在全球范围内得到强制执行。
“制裁”一词在国际法上没有一个广泛认同的定义。从广义上讲，制裁是指单一国家、多个国家或国际组织出于各种目的而采取的经济、贸易或其他措施。
近年来，金融业已成为各国制裁，尤其是与俄罗斯相关制裁的主要目标。银行等金融机构可能在多方面受到制裁的各种严重影响。例如：
• 银行本身可能受到制裁
• 银行的利益相关者，例如股东和最终受益所有人，可能会受到制裁
• 银行的交易对方（比如客户、贷款人或债务人）可能受到制裁
即使银行完全遵守各国制裁法律，尽量减少制裁带来的各种后果，它们仍可能受到制裁的严重影响。例如，对银行母公司的制裁可能会给银行带来严重的经营障碍，因为银行的交易对方（包括其他银行）在与该银行进行交易时可能会遇到阻碍。实践中，甚至银行的一些非金融交易对手，如服务提供商，也可能出于对制裁的顾虑终止对银行的服务。
联合国制裁和单边制裁
国际法中关于制裁的性质仍存在争议，其中一个关键问题是一个合乎国际法的制裁是否只能由联合国实施，还是也可以由单个国家或国际组织实施。
联合国制裁由联合国安全理事会（UNSC）实施。联合国制裁制度主要有两种形式：(i) 针对国家的全面制裁制度（例1960年代和1970年代对南罗得西亚的制裁）；以及 (ii) 针对某些个人、实体、组织、企业或活动的定向制裁制度。截至2024年5月21日，联合国安理会综合制裁名单上共有682名个人、193个实体及其他组织。安理会实施的制裁可能包括全面或局部的贸易、金融、商业和武器禁运等。
与此同时，美国和英国等国家对其他国家、经济行业、个人和实体实施的单边制裁日益增加，但这些制裁并未获得联合国安理会的授权。例如，截至2024年6月7日，在英国金融制裁执行办公室（OFSI）俄罗斯制裁体系下的金融制裁目标综合名单上，有1701名个人和299个实体受到制裁。虽然各国实施制裁的方式各不相同，但受制裁者的资产通常会被冻结，并在投资和金融服务方面受到多种限制，甚至个人支出也会受到限制。比如，在英国就曾发生过受制裁对象被禁止支付私人医疗费用和子女学费的情况。
除了直接对目标对象实施的一级制裁外，非目标个人和实体也可能受到二级制裁 （又称次级制裁）。二级制裁由制裁国对全球范围内的个人和实体实施。这些个人和实体因为与一级制裁对象合作，且合作方式违反了该国的制裁制度而受到制裁。
例如，美国经常通过其域外管辖权对非美国个人和实体实施二级制裁，这些人士和实体与美国没有关联，但被认为直接或间接参与了与特别指定国民名单（SDN）上的对象相关的某些交易而受到波及。拜登总统于2023年12月22日发布的第14114号行政命令特别将矛头指向 “外国金融机构”，并授权财政部长在外国金融机构为受（一级）制裁对象进行或协助交易的情况下对其实施制裁（除非符合例外情形）。
违反制裁的后果
违反制裁可能导致刑事和或民事处罚。例如，在英国，根据《2018年制裁和反洗钱法》，主要金融制裁违法行为和金融许可违法行为一经公诉定罪，最高可判处七年监禁、罚款或两者并罚。至于英国的民事处罚，除其他外，英国金融制裁执行办公室可以公开点名被认定违反金融制裁的个人或实体，并可以对违反金融制裁的行为处以罚款。这些罚款可能数额巨大。2020年，渣打银行因在没有许可证的情况下向受制裁对象的子公司提供总计9748万英镑的贷款而受到两笔总计2047万英镑的罚款。
因此，银行等金融机构在遵守各种制裁制度时尤为谨慎小心，这不仅是出于对避免刑事处罚或罚款的考虑，而且还因为违反制裁规定可能会对金融机构造成的声誉造成严重影响。联合国特别报告员Alena Douhan教授指出，过度的“去风险化”的做法导致各金融机构过度遵守各国单边制裁制度，有时还会出现延迟甚至拒绝处理合规交易和冻结非制裁目标的资产的情况。
对制裁提出异议
显然，无论是否本身就是制裁制度的目标，大量个人或者实体都会受到金融制裁的影响。这些制裁的影响可能不仅限于对商业活动的限制。制裁可能 “既严厉又无止境”（参见Eugene Shvidler诉外交、国协及发展事务大臣一案，[2024] EWCA Civ 172 第[210]段）。事实上，被冻结资产的人可能 “实际上是国家的囚徒”（参见伊朗国民银行诉英国财政部（第4号)一案，[2015] EWCA Civ 1052 第[22]段, 提及Ahmed等人诉财政部（司法部介入）（第1号和第2号），[2010] UKSC 5 第[4]段）。
考虑到对基本权利的直接侵犯，各国国内法院受理的与制裁有关的质疑案件数量正在增加，这些案件寻求国内法规定的制裁的救济或减轻制裁的影响。
在伊朗国民银行诉英国财政部（第2号）[2013] UKSC 39 案中，英国最高法院在评估英国财政部因这家伊朗大型商业银行涉嫌与伊朗核计划有关而限制其进入英国金融市场的措施是否适当时，采用了以下四要素标准进行检验：
• 该措施的目标是否足够重要，足以证明限制基本权利是合理的；
• 该措施是否与目标合理相关；
• 是否可以采取干涉程度较低的措施；以及
• 考虑到这些事项和后果的严重性，是否在个体权利和社会利益之间取得了公正的平衡。
根据这一检验标准，英国最高法院做出了有利于伊朗国民银行的判决，并撤销了要求金融业所有从业人员不得与伊朗国民银行有任何商业往来的禁令。相反，在Shvidler一案中，英国上诉法院在考虑了伊朗国民银行案中的四要素检验标准后，驳回了Shvidler先生就其被制裁一事提出的上诉。
迄今为止，英格兰和威尔士的法院在涉及俄罗斯制裁的相关案件中，基本上驳回了全部对其国内制裁制度和适用过程的异议。法院也驳回了受制裁对象关于制裁相关立法或其实施过程的合法性的质疑。
如果受制裁对象难以通过国内法庭获得救济，那在国际层面通过投资条约来对制裁的合法性提出异议可能会是一个更好的解决方法。国内立法及其实施往往会受到高度紧张的政治议程和公众舆论的影响，但相较而言，国际仲裁法庭不受国内立法及其实施的影响，从而有机会全面审视所有相关问题。此外，如之前提到的，单一国家实施制裁的合法性在国际公法中仍存在很大争议。学者和从业者在一些基本问题上存在分歧，包括制裁是否构成合法的反措施，以及制裁是否适当和必要。这些问题都可以在投资条约仲裁中得到验证。
投资条约仲裁
广义而言，投资条约仲裁是一种解决争端的程序，外国投资者可以通过该程序在国际仲裁庭上直接起诉接受其投资的国家（即东道国）。外国投资者以这种方式进行诉讼的权利源自于外国投资者的母国与东道国之间签订的双边或多边投资条约。
制裁争端：管辖权和可受理性
仲裁庭是否具有管辖权来裁决对外国投资者实施制裁的争议，以及是否受理有关制裁的索赔，将取决于适用的投资条约和仲裁规则，以及对投资者实施的具体制裁措施的时间、性质、影响和后果。一般而言，关键的考虑因素包括但不限于：
• 根据适用的投资条约，投资者是否被视为合格的“投资者”。常见的考虑因素包括：投资者是否拥有母国国籍或双重国籍（如果投资者是自然人）；投资者是否在母国境内合法注册，投资者的实体总部是否设在母国境内或投资者是否从事实际的商业活动(如果投资者是法人）。
• 根据适用的投资条约，投资是否被视为受保护的“投资”。虽然大多数条约规定的合格投资包括投资者的各类资产，但也可能有一些条件，例如投资必须由投资者直接拥有或控制、在一定期限内不得撤资或投资必须符合东道国法律。
• 争议发生在条约生效之前还是之后。
• 索赔是否已超过时效。
• 条约是否规定将国际仲裁作为解决投资者与东道国之间争端的机制，如果是，哪些争端可以进行仲裁，以及在提出仲裁请求之前是否已满足所有先决条件。
制裁在投资条约仲裁中占有重要地位。例如，在伊朗国家银行和伊朗出口银行诉巴林案（常设仲裁法院案件编号：2017-25）中，巴林对仲裁庭的司法管辖权和投资者索赔的仲裁可受理性提出异议，主要理由包括投资者在巴林设立的银行Future Bank从事的活动违反了联合国、美国和欧盟对伊朗及多个伊朗实体实施的制裁。仲裁庭驳回了巴林的异议。值得注意的是，该仲裁庭是在区分了联合国安理会实施的制裁与美国和欧盟实施的制裁之后作出了这一决定。前者是 “符合一般所谓的跨国或真正国际公共政策的规范”（第[382]段），而后者不构成国际法的基本规则，而是 “寻求推进特定国家的非普遍性政治或经济利益”（第[381]段）。
救济措施、承认、执行和国家豁免
当仲裁庭认定东道国违反了其投资条约义务时，仲裁庭可能会命令该国对其违反行为造成的损害进行赔偿。在国际公法中，投资者可获得的赔偿形式包括恢复原状、补偿和抵偿（见国际法委员会2001年通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》第34条所反映的国际习惯法）。伊朗国家银行仲裁案为我们了提供了投资者可能主张的不同形式赔偿的实例。在书面诉状中，投资者的主要请求是恢复原状（包括恢复投资者作为Future Bank股东的所有权利，以及恢复Future Ban在被征用前的所有权利和许可并要求赔偿（见第[317]-[318]段））。然而，在庭审过程中，投资者修改了其仲裁请求，不再要求恢复原状，只要求金钱赔偿（见第[319]段）。仲裁庭认定巴林非法间接征收了投资者在Future Bank的股权权益（见第[690]和[696]段），裁定巴林向投资者支付2.43亿欧元的赔偿金及利息。
仲裁庭的裁决将载于裁决书中。裁决对仲裁双方均具有约束力。若一方当事人不遵守裁决，会发生什么情况呢？答案主要取决于仲裁的类型。
如果裁决是根据1966年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（也称为《华盛顿公约》或《ICSID公约》）作出的，另一方当事人可以要求任何ICSID成员国法院承认和执行裁决中的金钱义务，如同该裁决是该国法院的最终判决（《华盛顿公约》第54(1)条）。
如果裁决不是根据《华盛顿公约》作出的，则裁决的承认和执行主要受1958年《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）管辖。与《华盛顿公约》的裁决不同，非《华盛顿公约》裁决的执行不限于裁决所规定的金钱义务。然而，国内法院在《纽约公约》下拥有更大的自由裁量权从而拒绝执行裁决。在被制裁的外国投资者在仲裁中胜诉的情况下，可以想象，如果投资者试图在东道国执行裁决，东道国可能会以执行裁决将违反公共政策为由拒绝执行（《纽约公约》第五条第(2)款(b)项）。
此外，无论适用的仲裁规则为何，都可能出现国家豁免问题。例如，东道国可能会辩称 (i) 针对其财产执行裁决的过程与裁决的承认和强制执行是分开的过程；以及 (ii) 它对执行具有豁免权。英格兰和威尔士高等法院最近在Border Timbers Ltd诉津巴布韦案 [2024] EWHC 58（Comm）中界定了承认/强制执行与执行之间的区别。最终，执行问题将取决于执行法院的国家豁免法。
在某些情况下，除了命令采取非金钱救济措施外，国际仲裁庭还可能有权根据相关规则（如《华盛顿公约》第47条）建议或命令采取临时措施，例如暂时取消对交易的某些限制，但这种临时措施的强制执行将更加难以预测。
结论
近年来，制裁对所有金融机构的业务都产生了重大影响。对于被单边制裁或担心可能被单边制裁的金融机构来说，国际投资条约仲裁可能作为除国内途径外对制裁合法性提出异议的另一种可用渠道，尽管争议的可受理性仍取决于事实以及适用的条约和仲裁规则。国际仲裁庭可通过仲裁裁决的形式，下令采取金钱损害赔偿和/或非金钱救济措施。投资条约仲裁的救济措施最有可能采取金钱损害赔偿的形式。裁决对诉讼各方具有约束力，并可根据适用的国际条约执行。
作者致谢
作者在此特别感谢Three Raymond Buildings的Stephen Bailey出庭律师对本文进行审阅并提供宝贵意见。
作者简介
Roger Gherson是佳森律师事务所的创始合伙人，拥有超过40年的执业经验，被公认为帮助个人解决多层面法律问题的 “最佳律师”。在国际保护、政治庇护、引渡、国际投资条约、制裁、不明财富令和其他形式的资产扣押方面，他被认为是这一领域最优秀的律师之一。电子邮件：roger@gherson.co.uk
作者简介
Valeriya Grebenkova是佳森律师事务所的仲裁律师。她具有俄罗斯的律师资格，专门从事投资者与国家间争端解决，并曾在常设仲裁法院（PCA）和国际投资争端解决中心（ICSID）管理的投资仲裁程序中代表投资者和主权国家。她作为法律顾问积极参与根据主要机构规则进行的商事仲裁，包括伦敦国际仲裁院（LCIA）、国际商会国际仲裁院（ICC）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）和莫斯科国际商事仲裁院（ICAC Moscow）。电子邮件：vgrebenkova@gherson.co.uk
作者简介
高聪博士是佳森律师事务所的律师，拥有英格兰和威尔士以及中华人民共和国的双重律师资格。她曾在这两个司法管辖区的顶级国际律师事务所工作，拥有投资条约仲裁博士学位，对国际争端解决具有深刻的理解，并在中英两国国内法院和国际仲裁法庭处理复杂的跨境纠纷方面拥有丰富经验。电子邮件：cgao@gherson.co.uk
Publication source: https://www.jibfl.co.uk/articles/financial-sanctions-and-investment-treaty-arbitration