КЛЮЧЕВЫЕ ТЕЗИСЫ
- За последнее десятилетие наблюдается увеличение числа случаев введения экономических санкций в отношении государств и других лиц.
- У иностранных инвесторов может быть возможность оспорить введенные государствами экономические санкции через международный инвестиционный арбитраж.
- Вопрос того, обладает ли арбитраж юрисдикцией для разрешения спора относительно введенных против иностранного инвестора санкций, и является ли иск в связи с санкциями допустимым, будет зависеть от применимого инвестиционного договора и арбитражного регламента, а также от сроков, характера, действия и последствий конкретных санкционных мер, наложенных на инвестора.
- Средства правовой защиты в рамках международного инвестиционного арбитража, скорее всего, будут выражаться в денежной компенсации, хотя возможны и средства правовой защиты, не предусматривающие материальную составляющую, и арбитражное решение будет иметь обязательную силу для выступающего ответчиком государства-реципиента.
Авторы: Роджер Герсон, Валерия Гребенькова и д-р Конг Гао
ЭКНОМИЧЕСКИЕ САНКЦИИ И МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ АРБИТРАЖ
Отдельные государства могут в одностороннем порядке вводить санкции в отношении финансовых учреждений. Хотя санкции можно оспорить с помощью внутригосударственных средств, затронутые санкциями иностранные инвесторы имеют право обратиться в международные арбитражные суды, подав иск к наложившему санкции государству-реципиенту, если существует защита в рамках инвестиционного договора. Окончательное решение арбитража, – в частности, средства правовой защиты в виде денежной компенсации, вынесенные против государства-реципиента, – могут быть приведены в исполнение по всему миру.
Общепринятого определения понятия «санкции» не существует. В широком смысле санкции – это экономические, торговые или другие меры, принимаемые государством, группой государств или международной организацией (организациями) для достижения различных целей.
В последние годы главной мишенью санкций стал финансовый сектор, особенно когда речь идет о санкциях в отношении России. Финансовые учреждения, такие как банки, могут серьезно пострадать от санкций различным образом. Например:
- Сам банк может подвергнуться санкциям;
- Заинтересованные стороны банка, такие как акционеры и конечные бенефициарные владельцы, могут подвергнуться санкциям; и/или
- Контрагенты банка (например, клиенты, кредиторы или дебиторы) могут подвергнуться санкциям.
Банки могут серьезно пострадать от санкций, даже если они соблюдают законы о санкциях для смягчения любых возможных последствий. Например, введение санкций против материнской компании банка может вызвать серьезные операционные трудности для банка, поскольку контрагенты банка (включая банки-корреспонденты) могут столкнуться с трудностями при осуществлении дальнейших операций с банком. Несомненно, даже некоторые контрагенты банка, не связанные с финансами, например, поставщики услуг, могут прекратить оказание услуг банку.
САНКЦИИ ООН И ОДНОСТОРОННИЕ САНКЦИИ
Сохраняются разногласия относительно характера санкций в международном праве, особенно относительно того, могут ли они законно вводиться только Организацией Объединенных Наций (далее – «ООН») или же также отдельными государствами или международными организациями.
Санкции ООН вводятся Советом Безопасности ООН (далее – «СБ ООН»). Режимы санкций ООН имеют два широких вида:
(i) всесторонние режимы, направленные против государств (например, режим санкций в отношении Южной Родезии в 60-70-х годах); и (ii) целенаправленные режимы, ориентированные на конкретных лиц, организации, группы, предприятия и/или виды деятельности. По состоянию на 21 мая 2024 года, в общем санкционном списке СБ ООН насчитывалось 682 физических лица и 193 юридических лиц и других групп. Санкции СБ ООН могут включать полное или частичное торговое, финансовое, коммерческое и оружейное эмбарго.
Такие государства, как США и Великобритания, все чаще вводят односторонние санкции в отношении других государств, секторов экономики, физических и юридических лиц. Эти ограничительные меры не санкционированы СБ ООН. Например, по состоянию на 7 июня 2024 года, в общем санкционном списке британского Управления по осуществлению финансовых санкций (далее – «OFSI») в рамках санкций против России находилось 1701 и 299 физических и юридических лиц соответственно. Хотя порядок введения санкций варьируется от государства к государству, подсанкционное лицо обычно подвергается блокировке активов, а также более широким ограничениям на инвестиции, финансовые услуги и даже на личные расходы. Если точнее, то в Великобритании были случаи, когда подсанкционным лицам запрещалось получать платное медицинское обслуживание и оплачивать школьное обучение своих детей.
Помимо первичных санкций, налагаемых непосредственно на подсанкционных лиц, не находящиеся под санкциями физические и юридические лица также могут подвергаться вторичным санкциям. Они налагаются вводящим санкции государством в отношении физических и юридических лиц в любой стране мира, которые сотрудничают с подсанкционными лицами, осуществляя взаимодействие способами, запрещенными санкционными режимами этого государства.
Например, США часто применяют вторичные санкции при помощи своей экстерриториальной юрисдикции, которую они устанавливают в отношении физических лиц, не являющихся гражданами США, и юридических лиц, не имеющих привязки к США, но считающихся прямо или косвенно участвующими в определенных операциях с подсанкционными лицами, внесенными в Список граждан особой категории (SDN). В частности, Президентский указ № 14114, изданный президентом Байденом 22 декабря 2023 года, касается «иностранных финансовых учреждений» и наделяет министра финансов США полномочиями вводить санкции в отношении иностранных финансовых учреждений, если они занимаются или способствуют финансовым операциям для подсанкционного лица (с учетом некоторых исключений).
ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ САНКЦИЙ
Нарушение санкций может повлечь за собой уголовную и/или гражданскую ответственность. Например, в Великобритании, в соответствии с положениями Закона о санкциях и противодействии отмыванию денежных средств от 2018 года, основные правонарушения в связи с экономическими санкциями и правонарушения в связи с экономическими лицензиями предусматривают, в порядке привлечения к ответственности в рамках обвинительного заключения, максимальное наказание в виде семи лет лишения свободы, денежного штрафа или обеих мер. Гражданская ответственность в Великобритании, среди прочего, предполагает, что OFSI может публично объявлять лиц, уличенных в нарушении экономических санкций, а также может налагать денежные штрафы за нарушения экономических санкций. Размер денежного штрафа может быть существенным. В 2020 году банк Standard Chartered получил два штрафа на общую сумму 20,47 млн фунтов стерлингов за то, что выдал кредиты на общую сумму 97,48 млн фунтов стерлингов дочерней компании подсанкционного лица, не получив для этого лицензию.
Поэтому финансовые учреждения, такие как банки, с особой осторожностью относятся к соблюдению различных режимов санкций не только из-за риска уголовных и/или денежных наказаний, но также из-за серьезных репутационных последствий, которые могут повлечь нарушения санкций. Специальный докладчик ООН, профессор Алена Духан, отметила, что наблюдаемое в различных финансовых секторах чрезмерное «снижение рисков» привело к чрезмерному соблюдению режимов односторонних санкций. Среди прочего, речь шла о случаях задержек или отказа выполнения разрешенных операций, а также блокирования активов, не подпадающих под санкции.
ОСПАРИВАНИЕ САНКЦИЙ
Очевидно, что экономические санкции затрагивают большое количество физических и юридических лиц, независимо от того, являются ли они сами подсанкционными лицами. Воздействие таких санкций может выходить за рамки простого ограничения деловой активности. Санкции могут быть «как суровыми, так и бессрочными» (Eugene Shvidler v Secretary of State for Foreign, Commonwealth and Development Affairs [2024] EWCA Civ
172 в пункте [210]). Действительно, лица, активы которых замораживаются, могут быть «фактически узниками государства» (Bank Mellat v Her Majesty’s Treasury (№ 4) [2015] EWCA Civ 1052 в пункте [22], со ссылкой на Ahmed and others v Her Majesty’s Treasury (JUSTICE intervening) (№№ 1 и 2) [2010] UKSC 5 в пункте [4]).
Учитывая прямое нарушение основных прав, продолжает возрастать число связанных с санкциями оспариваний в национальных судах с целью добиться освобождения от санкций или смягчить их последствия в соответствии с национальным законодательством. В деле Bank Mellat v Her Majesty’s Treasury (№ 2) [2013] UKSC 39 Верховный суд Великобритании (далее – «Верховный суд») установил критерий с четырьмя составляющими для оценки соразмерности мер, которые Министерство финансов приняло для ограничения доступа к финансовым рынкам Великобритании крупного иранского коммерческого банка ввиду его предполагаемой связи с ядерной программой Ирана:
- Является ли цель меры достаточно важной, чтобы оправдать ограничение основного права;
- Является ли мера рационально связанной с поставленной целью;
- Возможно ли было использовать менее интрузивную меру; и
- Был ли, принимая во внимание эти вопросы и тяжесть последствий, установлен справедливый баланс между правами личности и интересами общества.
Применяя этот критерий, Верховный суд принял решение в пользу Bank Mellat и отменил предписание, которое требовало от всех лиц, работающих в финансовом секторе, не иметь каких-либо коммерческих отношений с Bank Mellat. В отличие от этого, приняв во внимание критерий с четырьмя составляющими из прецедента Bank Mellat, Апелляционный суд в деле Швидлера отклонил апелляционную жалобу г-на Швидлера на снятие с него санкций.
По состоянию на сегодняшний день, в делах о санкциях против России суды Англии и Уэльса в целом отклоняли оспаривания, которые проводились в отношении внутреннего режима санкций и его применения. Суды отклоняли доводы подсанкционных лиц, оспаривающих правомерность законодательства или порядок его применения.
Использование инвестиционных договоров для оспаривания законности санкций может предоставить истцам более широкие возможности для всестороннего рассмотрения всех соответствующих вопросов третейскими судами. Ведь они свободны от влияния внутреннего законодательства и его применения, которое часто может зависеть от весьма напряженной политической повестки и суда публичного мнения. Более того, как отмечалось выше, законность санкций, вводимых государствами в одностороннем порядке, остается весьма спорной в международном публичном праве. Теоретики и практики расходятся во мнениях по ряду основных вопросов, в том числе о том, являются ли санкции законными контрмерами и являются ли они соразмерными и необходимыми. Эти вопросы могут быть изучены в международном инвестиционном арбитраже.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ АРБИТРАЖ
В широком смысле, международный инвестиционный арбитраж – это процедура разрешения споров, с помощью которой иностранный инвестор может напрямую обратиться в международный арбитражный суд, подав иск к государству, которое принимает у себя инвестиции (т.е. к государству-реципиенту).
Право иностранного инвестора на осуществление таких действий предоставляется двусторонним / многосторонним инвестиционным договором, заключенным между государством принадлежности инвестора и государством-реципиентом инвестиций.
СПОРЫ ПО САНКЦИЯМ: ЮРИСДИКЦИЯ И ДОПУСТИМОСТЬ
Вопрос того, обладает ли третейский суд юрисдикцией для разрешения спора относительно введенных против иностранного инвестора санкций, и является ли иск в связи с санкциями допустимым, будет зависеть от применимого инвестиционного договора и арбитражного регламента, а также от сроков, характера, действия и последствий конкретных санкционных мер, наложенных на инвестора. В целом, важнейшие соображения включают, помимо прочего, следующие:
- Соответствует ли «инвестор» установленным требованиям в рамках применимого договора. Общие соображения: имеет ли инвестор гражданство государства принадлежности инвестора и/или имеет двойное гражданство (если инвестор является физическим лицом); и является ли инвестор юридически зарегистрированным на территории государства принадлежности инвестора, располагается ли инвестор физически на территории государства принадлежности инвестора и/или занимается ли инвестор фактической предпринимательской деятельностью (если инвестор является юридическим лицом).
- Считается ли инвестиция защищенной «инвестицией» в соответствии с применимым договором. Хотя большинство договоров предусматривают, что соответствующие требованиям инвестиции включают все виды активов инвестора, в некоторых случаях могут применяться условия, в том числе, например, что инвестиция должна находиться в прямой собственности или под контролем инвестора, инвестиция должна поддерживаться в течение определенного периода времени или инвестиция должна быть законной в соответствии с законодательством государства-реципиента.
- Возник ли спор до или после вступления договора в силу.
- Истек ли срок исковой давности.
- Предусматривает ли договор международный арбитраж в качестве площадки для разрешения споров между инвестором и государством-реципиентом, и если да, то какие споры могут рассматриваться в порядке арбитражного разбирательства и были ли соблюдены все предварительные условия перед подачей арбитражного заявления.
Вопрос о санкциях уже рассматривался в рамках международного инвестиционного арбитража. Например, в деле Bank Melli Iran and Bank Saderat Iran v Bahrain (PCA Case № 2017–25), Бахрейн оспорил юрисдикцию третейского суда и допустимость требований истцов на том основании, что, среди прочего, банк, учрежденный истцами (Future Bank), занимался деятельностью в нарушение санкций, введенных ООН, США и ЕС против Ирана и множества иранских юридических лиц. Третейский суд отклонил иск Бахрейна. Примечательно, что суд принял это решение, проведя различие между санкциями, введенными СБ ООН, с одной стороны, и санкциями, введенными США и ЕС, с другой. Санкции СБ ООН «соответствуют нормам транснационального или действительно международного публичного порядка» (в пункте [382]). Санкции США и ЕС не представляют собой основополагающие нормы международного права, а «стремятся продвигать неуниверсальные политические или экономические интересы конкретных государств» (пункт [381]).
СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ, ПРИЗНАНИЕ, ИСПОЛНЕНИЕ И ИММУНИТЕТ
Когда третейский суд постановил, что государство-реципиент инвестиций нарушило свои обязательства по инвестиционному договору, суд может обязать государство возместить причиненный нарушениями ущерб. В международном публичном праве в число видов возмещения, доступных инвестору, входят реституция, компенсация и сатисфакция (см. Международное обычное право в статье 34 Проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 года, принятого Комиссией международного права (ILC)). Арбитражное дело Bank Melli представляет собой информативный пример различных видов возмещения ущерба, которые можно требовать. В своих письменных заявлениях истцы в основном запрашивали реституцию (включая восстановление всех прав истцов как акционеров Future Bank и восстановление всех прав и лицензий Future Bank до экспроприации) и компенсацию (пункты [317]- [318]). При этом в ходе судебного заседания истцы внесли изменения в требование о средстве правовой защиты, отозвав требование о реституции и потребовав только денежное возмещение ущерба (пункт [319]). Установив, что Бахрейн незаконно и косвенно экспроприировал доли истцов в Future Bank (пункты [690] и [696]), суд обязал Бахрейн выплатить истцам компенсацию в размере 243 млн евро плюс проценты.
Решение третейского суда будет изложено в арбитражном решении. Решение является обязательным для сторон процесса. Но что произойдет, если сторона не выполнит решение? Ответ во многом зависит от типа арбитража.
Если решение выносится в ходе арбитража в соответствии с Конвенцией 1966 года «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств» (Конвенция МЦУИС), то противная сторона может признать и привести в исполнение финансовые обязательства, присужденные решением, в судах любого государства, являющегося членом МЦУИС, как будто речь бы шла об окончательном решении судов этого государства (статья 54 (1) Конвенции МЦУИС).
Если решение вынесено в ходе арбитража, не регулируемого Конвенцией МЦУИС, то признание и приведение в исполнение этого решения регулируется главным образом Конвенцией ООН 1958 года «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (Нью-Йоркская конвенция).
В отличие от решения в рамках МЦУИС, приведение в исполнение решения, вынесенного не в порядке МЦУИС, не ограничивается денежными обязательствами, налагаемыми арбитражным решением. При этом Нью-Йоркская конвенция предоставляет национальным судам больше свободы действий для отказа приводить в исполнение арбитражное решение. В случае подсанкционных иностранных инвесторов, выигравших арбитраж, вполне возможно, что государства-реципиенты предпримут попытки воспрепятствовать принудительному исполнению на том основании, что такое исполнение будет противоречить публичному порядку (Нью-Йоркская конвенция, статья V(2)(b)).
Независимо от регламента, регулирующего арбитраж, могут возникнуть вопросы государственного иммунитета. Например, государство-реципиент может утверждать, что: (i) процесс самого исполнения арбитражного решения в отношении собственности государства-реципиента является процессом, отдельным от признания и приведения в исполнение; и (ii) государство обладает иммунитетом от исполнения. Различие между признанием / приведением в исполнение и фактом самого исполнения было недавно проведено Высоким судом Англии и Уэльса в деле Border Timbers Ltd v Zimbabwe [2024] EWHC 58 (Comm). В конечном итоге вопросы самого исполнения будут зависеть от законов о государственной неприкосновенности, применяемых судом, рассматривающим исполнение.
В некоторых случаях, в дополнение к средствам правовой защиты, не связанным с финансовой составляющей, международный арбитраж может иметь полномочия на основании соответствующего регламента (например, статьей 47 Конвенции МЦУИС) рекомендовать или предписать обеспечительные меры, например, временное снятие определенных ограничений на операции, хотя приведение в исполнение такой обеспечительной меры будет более непредсказуемым.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В последние годы все финансовые учреждения оказались серьезно затронутыми влиянием санкций на свою деятельность. Для финансовых учреждений, против которых уже введены санкции или которые опасаются, что их могут подвергнуть односторонним санкционным мерам, международный инвестиционный арбитраж может служить еще одним доступным каналом для оспаривания законности санкций, помимо внутренних путей оспаривания. При этом допустимость споров зависит от фактических обстоятельств дела, применимых договоров и арбитражного регламента. Международный арбитражный суд выносит арбитражное решение, присуждая возмещение материального ущерба и/или иное средство правовой защиты, не имеющее материальную составляющую.
Средства правовой защиты, назначенные в результате международного инвестиционного арбитража, скорее всего, выражаются в виде денежной компенсации. Решения являются обязательными для сторон разбирательства и могут быть приведены в исполнение в соответствии с применимыми международными договорами.
Авторы хотели бы поблагодарить Стивена Бэйли из палаты судебных адвокатов Three Raymond Buildings за рецензирование этой статьи и ценные комментарии.
Дополнительные сведения
Биографическая справка
Роджер Герсон – партнер-учредитель фирмы Gherson LLP. Имея более чем 40-летний опыт практики, он признан «лучшим адвокатом» для клиентов с многогранными юридическими вопросами и считается одним из лучших в отрасли для тех, кому требуется консультация специалиста по вопросам международной защиты, убежища, экстрадиции, аннулирования вида на жительство и внесения в стоп-лист, а также вопросов международных инвестиционных договоров, санкций, ордеров на богатство неясного происхождения и других видов ареста активов. Адрес электронной почты: roger@gherson.co.uk
Биографическая справка
Валерия Гребенькова – арбитражный юрист Gherson LLP. Будучи юристом с российской квалификацией, специализирующимся на урегулировании споров между инвесторами и государством, она представляла инвесторов и государства в инвестиционных арбитражных разбирательствах, проводимых PCA (Постоянный арбитражный суд), а также под эгидой МЦУИС. Валерия активно участвует в качестве адвоката в коммерческих арбитражных разбирательствах, регулируемых крупнейшими арбитражными площадками, в том числе ЛМАС, Международный арбитражный суд, Торговая палата г. Стокгольма и МКАС (Москва). Адрес электронной почты: vgrebenkova@gherson.co.uk
Биографическая справка
Д-р Конг Гао – адвокат в фирме Gherson LLP. Она является квалифицированным адвокатом в Англии и Уэльсе, а также в КНР. Имея опыт работы в ведущих международных юридических фирмах в обеих юрисдикциях и степень PhD в области международного инвестиционного арбитража, Конг обладает глубоким пониманием в вопросах разрешения международных споров и подтвержденным опытом работы по сложным трансграничным спорам в национальных судах и международных третейских судах. Адрес электронной почты: cgao@gherson.co.uk
Publication source: https://www.jibfl.co.uk/articles/financial-sanctions-and-investment-treaty-arbitration